Fontes do Direito do Trabalho

Fontes do Direito do Trabalho são acontecimentos, fatos e atos que dão origem ao sistema trabalhista. Do ponto de vista material, o sistema trabalhista encontra sua origem em motivos políticos, sociais e econômicos fundamentais à construção de uma determinada forma de sociedade. Na perspectiva formal, está baseado em princípios e regras que se exteriorizam ao mundo por normas jurídicas.

Segundo Maurício Godinho (2010, p. 127) 

As noções de ordem e ordenamento jurídico referem-se ao complexo unitário de dispositivos regulatórios das organizações e relações sociais em um determinado contexto histórico, geográfico e político institucional.

Portanto, o ordenamento jurídico é composto de fontes normativas, das quais surgem as normas jurídicas nele imperantes.

As fontes, na Ciência Jurídica, são "os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. São os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo." (MONTEIRO, Washington de Barros, p. 126).

O termo fonte vem do latim fons, que se traduz como nascente ou manancial, e comporta vários significados no mundo jurídico, como: origem do Direito, fundamento de validade das normas jurídicas ou exteriorização do Direito.

As fontes do Direito do Trabalho podem ser obrigatórias ou não obrigatórias. Isso porque algumas fontes normativas serão de aplicação geral (que todo mundo deverá obedecer - fonte formal), mas outras serão de observação facultativa (fontes materiais).

A doutrina trabalhista classifica as fontes do direito do trabalho em fontes materiais e fontes formais.

Fontes Materiais

As fontes materiais são consideradas uma etapa anterior ao surgimento das fontes formais. É a antecipação da elaboração da norma jurídica positivada nas fontes formais.

As fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, compreendendo fatos e valores. São estudados os fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, dentre outros, sendo realizada uma análise de fatos reais que influenciarão na edição da norma jurídica. (MARTINS, Sérgio Pinto. 2012 p. 37).

As fontes materiais do Direito do Trabalho são aquelas que se baseiam em acontecimentos ou fatos sociais, econômicos, filosóficos e políticos, nos quais o legislador se inspira para elaborar as norma jurídicas.

As fontes materiais são responsáveis pelo surgimento ou pela alteração das normas e são de observância facultativa, ou seja, não obrigatórias.

Assim, nem todo fato social irá necessariamente dar origem a uma norma jurídica.

As fontes materiais do Direito do Trabalho encontram fundamento na teoria tridimensional do Direito - fato, valor e norma (Miguel Reale).

De acordo com essa teoria o fato influencia no surgimento de uma fonte material. Isso porque se acontecer um determinado fato, a sociedade poderá dar valor a esse acontecimento e o legislador irá elaborar uma norma jurídica para regular esse fato.

Exemplos de Fontes Materiais

• Constantes reivindicações dos trabalhadores e dos empregadores em busca de melhores condições de trabalho.
• Greve.
• Mobilização sindical para pedir a redução do limite da jornada de trabalho;
• Reforma Trabalhista: mobilização para flexibilização das normas trabalhistas (crise mundial), trazendo maior diálogo entre empregador e empregado. Negociado prevalecerá sobre o legislado - redução do rigor das leis trabalhistas.

Fontes Formais

As fontes formais do Direito do Trabalho nada mais são do que a exteriorização das normas jurídicas trabalhistas.

São os meios de revelação e transparência da norma jurídica, pelos quais se reconhece a sua positividade.

A fonte formal surge quando o valor criado pelas fontes materiais se torna uma norma jurídica.

As normas jurídicas são de observância obrigatória pela sociedade. Deverão ser cumpridas por todas as pessoas, quem quer que sejam.

São obrigatórias pois possuem caráter imperativo.

As fontes formais podem ser elaboradas pelo Estado ou pelos destinatários das normas (classe operária e classe empresarial).

Se o Estado elaborar as norma jurídicas trabalhista, essas serão de observância obrigatória por toda a sociedade.

Se as normas jurídicas trabalhistas forem elaboradas por seus destinatários (por acordo ou convenção coletiva), as partes afetadas pelo acordo ou convenção é que serão impactadas pela norma jurídica.

Hierarquia das Fontes Formais

Quando falamos sobre a hierarquia das normas nos ramos do direito em geral, temos a ideia de que a Constituição Federal está acima das demais normas jurídicas (leis infraconstitucionais, decretos, atos...).

Nos dizeres de Martins (2012, p. 46):

Há hierarquia entre as normas quando a norma inferior tem seu fundamento de validade em regra superior. O conteúdo de validade ou não de uma norma decorre da comparação segundo o critério de localização na hierarquia das normas, no sentido de que a regra inferior retira seu fundamento de validade da norma superior, sem contrariá-la, pois, se houver contradição, considera-se inválida a norma inferior.

No direito do trabalho existe o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, ainda que esta norma seja de hierarquia inferior ao texto constitucional.

Uma norma infraconstituicional não poderá contrariar Constituição. No entanto, no âmbito do direito do trabalho, se norma infraconstitucional for melhor do que a Constituição, será aquela utilizada em face desta.

Exemplo:

A Constituição Federal dispõe que a jornada diária de trabalhador será de 8 horas e 44 horas semanais. Suponha que uma convenção coletiva estipulou que a jornada será de 6 horas e 30 horas semanais. Repare que o estipulado pela convenção foi melhor do que o adotado pela Constituição, e em momento algum ela contrariou a Constituição. Portanto, se a convenção traz benefícios, mesmo sendo inferior, ela será aplicada em razão do princípio da norma mais favorável ao trabalhador.

Mas se houver conflito entre as normas?

Existem duas teorias que objetivam solucionar os problemas decorrentes de conflitos entre as fontes formais.

A primeira é a chamada teoria do conglobamento.

Suponha que a norma A tenha pontos mais benéficos para o trabalhador do que a norma B. Aplica-se apenas esses pontos da norma A, ou aplica-se toda a norma A?

Pela teoria do conglobamento devemos aplicar apenas uma fonte, em sua totalidade. Ou seja, toda a norma A. 

É feita uma análise de todo o contexto normativo.

A teoria do conglobamento é a teoria adotada pela maior parte da doutrina e jurisprudência.

Pela teoria da acumulação devemos aplicar todas as fontes formais ao caso concreto, utilizando as normas mais favoráveis e afastando as normas menos favoráveis. Ou seja, considera-se os dispositivos benéficos da norma A e considera-se os dispositivos benéficos da norma B.

Fontes Formais Autônomas

As fontes formais autônomas são discutidas e elaboradas pelas partes diretamente interessadas e afetadas pela criação da norma jurídica trabalhista.

São originadas da vontade expressa das partes interessadas em criar a norma jurídica.

Exemplo: 

• Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de  Trabalho; 
• Usos e Costumes.

Acordo e Convenções Coletivas de Trabalho

O reconhecimento das convenções coletivas do trabalho e dos acordos coletivos do trabalho está previsto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, como direito dos trabalhadores. 

Conforme o disposto no artigo 611 da CLT, convenção coletiva constitui um "acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho."

O §1º do art.611 apresenta a definição do acordo coletivo de trabalho como sendo um pacto celebrado entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional a respeito das condições de trabalho.

Convenção Coletiva: acordo entre sindicato profissional e sindicato da categoria econômica. As cláusulas de uma convenção coletiva serão fruto de uma composição entre o sindicato dos trabalhadores (categoria profissional) e o sindicato dos empregadores (categoria econômica), acerca de condições de trabalho. 

Acordo Coletivo: acordo entre empresa e sindicado representante da categoria profissional. As cláusulas de um acordo coletivo serão resultado de uma conciliação sobre condições de trabalho entre sindicato dos trabalhadores (categoria profissional) e uma ou mais empresas.

Usos e Costumes

Os usos e costumes estão previstos no artigo 8º da CLT como sendo fontes normativas do Direito do Trabalho.

Segundo Martins (2012, p. 42), "o costume é a vontade social decorrente de uma prática reiterada, de certo hábito, de seu exercício", enquanto o uso "envolve o elemento objetivo do costume, que é a reiteração em sua utilização".

Portanto, reiterada utilização por parte da sociedade, de certo costume, pode se originar a norma legal. 

Podem, por exemplo, aparecer regras na própria empresa que, por serem aplicadas reiteradamente, acabam sendo disciplinadas por lei, como foi que ocorreu com o 13º salário. 

Outro exemplo seria o das parcelas pagas em utilidades (alimentação, vestuário, transporte e habitação), que só integrarão o salário se houver habitualidade no seu pagamento, ou seja, por força do costume (art. 458). 

Fontes Formais Heterônomas

As fontes formais heterônomas são aquelas que decorrem do Estado.

É a atuação do poder público ao dizer o direito.

Fontes Formais Primárias 

• Constituição Federal
• Lei Complementar
• Lei Ordinária
• Lei Delegada
• Medida Provisória (matéria de relevância e urgência)
• Tratados e Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil
• Decretos
• Portarias, Avisos, Circulares, Instruções
• Sentença Normativa: decisão de tribunais em dissídio coletivo

As constitucionais, legais e as medidas provisórias representam comandos genéricos, abstratos e impessoais.

Os demais atos do poder executivo, representam comandos específicos e de comando concreto.

Constituição Federal

A Constituição Federal é dotada de prevalência na ordem jurídica, está no ápice da hierarquia das normas jurídicas, conferindo fundamento e eficácia a todas as demais regras.

As demais normas jurídicas são originárias da Constituição, que aponta as diretrizes para sua elaboração e delimita seu campo de atuação, na maioria dos casos.

De acordo com o art. 22, I, da Constituição Federal, é de competência privativa da União legislar acerca do Direito do Trabalho, o que obsta os Estados e Municípios de o fazerem.

Leis Infraconstitucionais 

A principal lei que versa sobre direitos trabalhistas no Brasil é o Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, denominado Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT.

A CLT é uma lei que contém tanto as normas regulamentadoras do Direito individual do trabalho, como também do tutelar, do coletivo e do processo do trabalho.

Existem outras leis que tratam das normas trabalhistas, como por exemplo:

Lei nº 5.859/72 (empregado doméstico); 

Lei nº 5.889/73 (trabalhador rural);

Lei nº 6.019/74 (trabalhador temporário); 

Lei nº 8.036/90 (FGTS).

Tratados e Convenções Internacionais

Os Tratados e as Convenções Internacionais somente serão considerados como fontes do direito do trabalho quando forem ratificados pelo Estado Brasileiro.

Devemos lembrar que, a Emenda Constitucional 45/05, que introduziu o parágrafo 3º ao art. 5º da Constituição Federal, conferiu status de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que tenham sido aprovados com critérios similares aos de emenda.

Decretos

Do ponto de vista técnico-jurídico, o decreto equivale-se à lei em sentido material e têm tido grande recorrência no Direito do Trabalho. 

No sistema trabalhista brasileiro podemos destacar:

Decreto nº 57.155/65, que regula a lei instituidora do 13º salário (Lei nº 4.090/62);

Decreto nº 95.247/87, que trata do vale-transporte instituído pelas Leis nº 7.418/85 e 7.619/87;

Decreto nº 93.412/86, que regula o direito ao adicional de periculosidade para empregados do setor de energia elétrica (Lei nº 7.369/85).

Portarias, Avisos, Circulares e Instruções 

A princípio, esses diplomas não constituem fontes formais, uma vez que não possuem características de lei, como generalidade, abstração e impessoalidade. 

No entanto, há a possibilidade de serem considerados fontes normativas, se referidos por lei ou regulamento normativo, principalmente no que diz respeito à saúde e segurança do trabalho. 

De acordo com o artigo 193, da CLT, as atividades ou operações consideradas perigosas devem ser especificadas em portaria emitida pelo Ministério Público. 

Da mesma forma, o artigo 192, da CLT, dispõe que a portaria ministerial deverá indicar os níveis de tolerância para o exercício do trabalho em condições insalubres.

Sentença Normativa

Sentença normativa é a decisão proferida em um dissídio coletivo (decorrente da infrutífera conciliação entre trabalhadores e empregadores), em que são criadas, modificadas ou extintas condições de trabalho.

É a decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento dos dissídios coletivos, prevista no artigo 867 da CLT. 

O art. 114, caput, e § 2º, da Constituição Federal, atribuiu competência à Justiça do Trabalho para estabelecer normas e condições de trabalho.

Essa sentença é diferente da sentença clássica, caracterizada pelo ato do juiz que põe termo ao processo com ou sem resolução do mérito, em relação ao seu conteúdo. 

Isso porque, a sentença normativa não configura exercício de poder jurisdicional. 

Na verdade, ela expressa a própria criação de normas jurídicas gerais, abstratas, impessoais e obrigatórias para a incidência sobre relações ad futurum. (GODINHO, 2010, p. 147).  

É através da sentença normativa em dissídio coletivo que serão criadas, modificadas ou extintas as normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos e obrigações a empregados e empregadores.

O efeito da sentença normativa é erga omnes, ou seja vale para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo.

Figuras Especiais

Regulamento Empresarial

O regulamento empresarial é um ato jurídico que decorre do poder diretivo do empregador.

Os dispositivos de um regulamento empresarial possuem características de norma jurídica, pois são gerais, abstratos e impessoais. No entanto, grande parte da doutrina e jurisprudência não o considera como fonte normativa autônoma, conferindo-lhe estritos efeitos de ato de vontade unilateral. 

De acordo com Martins (2012, p. 41), o regulamento da empresa é "uma fonte formal de elaboração de normas trabalhistas, uma forma como se manifestam as normas jurídicas, de origem extraestatal, autônoma, visto que não são impostas por agente externo, mas são organizadas pelos próprios interessados." 

Laudo Arbitral 

O Laudo Arbitral é a decisão de caráter normativo tomada por alguém escolhido no contexto de uma negociação coletiva, no âmbito das respectivas bases sindicais.

Em regra, o laudo arbitral não é aplicado ao direito individual, uma vez que se trata de direito indisponível. É, porém, amplamente utilizado nos conflitos coletivos. 

Jurisprudência 

A jurisprudência é a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas, a partir de casos concretos colocados a seu exame jurisdicional.

Consiste na uniforme conduta normativa adotada pelos tribunais em situações fáticas análogas. A doutrina se diverge, mas, para alguns, apenas a súmula vinculante é considerada fonte. 

Analogia e Equidade

A Analogia e a Equidade não são fontes do direito do trabalho e sim técnicas de integração. São técnicas para se aplicar o direito abstrato ao caso concreto.

A analogia é o meio do qual o juiz amplia a incidência de uma lei, aplicando-a a caso idêntico ou semelhante, não regulamentado pela legislação.

De acordo com Godinho (2010, p. 162), a analogia é um "instrumento de concretização da chamada integração jurídica, pela qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicação ao caso concreto figurado".

Equidade é o meio através do qual o juiz abranda o rigorismo legal. 

Conforme Godinho (2010, p. 161) 

Significa a suavização do rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso concreto posto a exame judicial. A lei regula uma situação-tipo, construindo regra fundada nos elementos mais globalizantes dessa situação: o intérprete, pela equidade, mediatiza, adéqua o comando abstrato, ao torná-lo concreto.

Doutrina

A doutrina consiste "no conjunto apreensões e leituras sistematizadas da ordem jurídica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral, que informam a compreensão do sistema jurídico e de seus ramos, institutos e diplomas normativos, auxiliando o processo de aplicação concreta do direito." (GODINHO, 2010, p. 160).

A doutrina não é considerada fonte normativa, embora tenha influência significativa no universo jurídico. 

Disposições Contratuais

As disposições contratuais são as determinações inseridas no contrato de trabalho.

É o acordo bilateral firmado entre os contratantes, sobre as condições de trabalho, que irão dar origem a direitos e deveres do empregado e do empregador. 

Considerando que o contrato é composto por cláusulas concretas, específicas e pessoais, envolvendo as partes contratantes, não é considerado fonte normativa, mas constitui fonte de obrigações e direitos específicos.

Nessa pequena explanação fica evidente que a caducidade, é o estado a que chega todo o ato jurídico tornando-se ineficaz em consequência de um evento.

Porém, nota-se que a caducidade assume diferentes facetas nas esferas jurídicas.