Norberto Bobbio

O autor Norberto Bobbio cai todos os anos na prova da OAB - em filosofia do direito. O livro mais cobrado de Bobbio é o livro "Teoria do Ordenamento Jurídico". Ele tem uma posição mais alinhada com o positivismo jurídico.

A ideia de um ordenamento jurídico é a ideia de um sistema de normas. É um complexo unitário defrontes formais do direito que guardam relação entre si. Sua função é regular o comportamento humano e também o modo pelo qual se devem produzir as regras (já caiu na OAB).

Para que o sistema de normas funcione é preciso observar três características.

• Unidade
• Coerência 
• Completude

Unidade

Pela característica da unidade, o ordenamento jurídico tem que ser UNO. Não é possível, por exemplo, que o Brasil tenha dois ordenamentos jurídicos (caso contrário haveria muitas contradições). 

No Brasil, a ordem jurídica tem como marco central a Constituição Federal. A Constituição Federal é utilizada como um critério para se definir a validade das leis. Por isso, a característica da unidade do ordenamento jurídico está relacionada com a ideia de hierarquia.

As normas compõe um todo orgânico, uno e indivisível. As disciplinas do direito, por exemplo, são interdependentes. Ex.: para entender o que é furto (Direito Penal) é preciso entender o que é propriedade (Direito Civil).

Coerência

No ordenamento jurídico brasileiro temos leis Federais, Estaduais e Municipais. A ideia é que essas leis converse. De acordo com a característica da coerência não pode haver contradições entre as leis. Quando uma lei manda fazer determinada coisa e outra lei proíbe a realização dessa coisa, estaremos diante da chamada ANTINOMIA. Norberto Bobbio explica como podemos resolver as antinomias.

O que é uma ANTINOMIA?

Um problema com o qual o operador do direito pode se deparar ao lidar com o ordenamento jurídico é o das antinomias. Antinomia é o nome dado ao problema que ocorre quando duas normas são válidas na ordem jurídica, mas o conteúdo delas é incompatível.

Como resolver o problema das ANTINOMIAS?

Como falei anteriormente, a característica da coerência existe para que sejam evitadas as antinomias.

Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra. As duas normas em conflito devem 

• Pertencer ao mesmo ordenamento jurídico; 
• Ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material (já caiu na OAB).

Existem as chamadas antinomias aparentes/solúveis e antinomias reais/insolúveis. 

Uma antinomia aparente ou solúvel se caracteriza quando estamos diante de normas colidentes e o intérprete busca a solução do conflito nos critérios da: especialidade, hierárquico e cronológico.

• No critério hierárquico prevalece a norma que possui grau hierárquico superior - adota-se a lei superior (Ex.: Constituição Federal prevalece sobre uma Lei Federal). Critério mais FORTE.
• No critério da especialidade prevalece a norma que trata do tema de modo específico - adota-se a lei específica (Ex.: Código de Defesa do Consumidor prevalece sobre o Código Civil). Critério INTERMEDIÁRIO.
• No critério cronológico prevalece a norma que foi editada por último - adota-se a lei mais recente. Critério mais FRACO.

Uma antinomia real ou insolúvel se caracteriza quando estamos diante de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes (já caiu na OAB).

Ou seja, alguns momentos não é possível resolver as antinomias. Quando isso ocorre as antinomias são chamadas antinomias reais ou insolúveis. Nesse caso, os princípios constitucionais serão sopesados com o objetivo de se encontrar a melhor solução para o caso concreto.

Completude

De acordo com a característica da completude, as nossas leis precisam resolver as situações. E se não houver uma lei para resolver um determinado caso? Norberto Bobbio também vai explicar como é que vamos conseguir resolver esse problema. 

O que são LACUNAS?

Lacunas são espaços não ocupados pela lei e que precisam ser preenchidas para evitar ausências de respostas em determinadas situações. Ou seja, as lacunas ocorrem quando determinados fatos não são regulamentados pela legislação. Por isso, é necessário buscar os elementos de integração (analogia, costumes e princípios gerais do direito).

Tipos de LACUNAS

• Lacuna Normativa: falta de uma norma capaz de regular o caso.
• Lacuna ideológica: falta de uma norma JUSTA, capaz de solucionar de forma satisfatória o caso (já caiu na OAB).
• Lacuna ontológica: falta de uma norma dotada de eficácia social.
• Lacuna intra legem: ocorre quando o legislador determina uma conduta, mas não cria a plenitude das condições para a sua aplicabilidade.

Como resolver as LACUNAS que podem existir no ordenamento jurídico?

Segundo Norberto Bobbio pode-se completar ou integrar as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos: heterointegração e autointegração.

• A heterointegração consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos diversos e a fontes diversas daquela que é dominante (já caiu na OAB). Procura situações que estão fora do ordenamento jurídico. Pode utilizar regras de ordenamentos anteriores (Ex.: Costumes); pode usar regras de outros países.
• A autointegração consiste na integração cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos (já caiu na OAB). Procura situações dentro do ordenamento jurídico. Ex.: Analogia - utilização de normas semelhantes para resolver um caso sem previsão legislativa. Ou seja, existindo relevante semelhança entre dois casos, as consequências jurídicas atribuídas a um caso já regulamentado deverão ser atribuídas também a um caso não regulamentado (já caiu na OAB). Outro exemplo que podemos utilizar são os princípios gerais do direito.