Controle de Constitucionalidade

O controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade das leis e atos normativos infraconstitucionais em relação à Constituição.

Neste sentido não podemos conviver com uma lei inconstitucional, então é preciso tirá-la do sistema.

O controle de constitucionalidade é a verificação vertical de compatibilidade entre uma lei ou ato normativo e a Constituição, objetivando retirar do sistema jurídico normas inconstitucionais.

É um mecanismo que busca assegurar a supremacia da Constituição, onde a inconstitucionalidade corresponde à violação da do texto constitucional, tanto por meio de um ato (ação) quanto por uma omissão. 

As leis não podem se chocar com a Constituição.

Se forem consideradas contrárias à Constituição, serão julgadas como inconstitucionais e retiradas, expulsas do ordenamento jurídico.

Inconstitucionalidade

O Princípio da presunção de constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição e, como tal, deve ser preservada. 

Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge do ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional.

Entretanto, a questão torna-se muito mais complexa quando se pretende definir o que seja inconstitucionalidade. 

Aplicar a lógica reversa seria fatal: inconstitucional seria tudo aquilo que de alguma forma contrariasse a Constituição. 

Não mesmo! 

Para definir o fenômeno da inconstitucionalidade, é imperativo perceber o que pode e o que não pode ser objeto dessa espécie de conflito. 

Caso essa percepção não ocorra, corre-se sério risco de confundir ilegalidade com inconstitucionalidade. 

As normas jurídicas podem ser divididas em duas categorias iniciais: normas constitucionais e normas inconstitucionais.

Normas Constitucionais

As normas constitucionais admitem uma subdivisão em normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. 

As primeiras, são criadas pelo Poder Constituinte Originário. 

Já as segundas, são fruto de uma necessidade de atualização e emendas ao texto constitucional.

Normas Infraconstitucionais

As normas infraconstitucionais, por sua vez, também admitem uma subdivisão em atos normativos primários e atos normativos secundários.

Atos normativos primários são normas que têm fundamento no próprio texto constitucional, ou seja, a lei em sentido material. 

Já os atos normativos secundários não podem ser objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 

Estão inseridos nessa categoria todos os demais atos que derivam do poder de regulamentar ínsito ao Chefe do Poder Executivo e utilizado para suprir lacunas da lei na aplicação ao caso concreto.

Isto posto, podemos definir inconstitucionalidade como sendo:

A desconformidade do ato normativo primário ou da norma constitucional derivada com o conteúdo material da Constituição.

É o vício da norma elaborada sem a observância das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional.

Tipos de Inconstitucionalidades

Classificar o fenômeno da inconstitucionalidade é tarefa preliminar ao estudo do tema. Sendo assim podemos classificá-la em:

• Inconstitucionalidade material

Inconstitucionalidade material é a incompatibilidade do conteúdo (da matéria) de uma lei ou ato normativo editado pelo Poder Público, com os preceitos constitucionais.

• Inconstitucionalidade formal

A inconstitucionalidade formal é o desrespeito, na elaboração da lei ou ato normativo, às normas constitucionais relativas ao processo legislativo.

Ou seja, é o desrespeito às regras procedimentais fixadas pela Constituição, para a edição das diversas espécies normativas.

• Inconstitucionalidade por ação

A inconstitucionalidade por ação é decorrente da ação do Estado, que edita uma lei ou ato normativo de alguma maneira incompatível (material ou formalmente) com os preceitos albergados pela Constituição.

• Inconstitucionalidade por omissão

A inconstitucionalidade por omissão, como o próprio termo apresenta, é decorrente da omissão do Estado, que deixa de editar leis ou atos normativos indispensáveis à aplicabilidade de normas constitucionais, que dependam de complementação legislativa.

Espécies de Controle de Constitucionalidade

Esta classificação diz respeito ao momento em que será realizado o controle de constitucionalidade.

Esse momento pode ser antes de o projeto de lei virar lei (controle prévio ou preventivo), impedindo a inserção no sistema normativo de normas que padeçam de vícios.

Esse momento pode ser depois da promulgação da lei. Nesse caso o controle de constitucionalidade é exercido sobre a lei já existente no ordenamento jurídico, geradora de efeitos potenciais ou efetivos (controle posterior ou repressivo).

Controle preventivo (a priori)

Ocorre antes da publicação da norma, durante o processo legislativo, evitando que a norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico pátrio. 

O controle de constitucionalidade preventivo pode ser realizado pelas Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, exercido pelo Poder Legislativo.

O controle de constitucionalidade preventivo também pode ser realizado pelo veto presidencial (veto jurídico), quando fundamentado na inconstitucionalidade do projeto, efetivado pelo Chefe do Poder Executivo.

Esses dois instrumentos (controle pela Comissão e veto presidencial) têm por objetivo a análise da constitucionalidade dos projetos de lei, com a emissão de parecer, sujeito à apreciação do Plenário.

Conforme os ensinamentos de Ricardo Cunha Chimenti, há restrições ao controle da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, em fase da formação, pelo Poder Judiciário. 

Excepcionalmente, contudo, admite-se que parlamentar envolvido no processo legislativo (mas não qualquer cidadão) impetre mandado de segurança contra a proposta de emenda à Constituição que extrapole os limites do poder derivado ou contra projeto de lei que viole regras constitucionais do processo legislativo (STF, RDA, 183/158, e MS 24.041).

Controle repressivo (a posteriori)

Em suma, o controle repressivo é realizado após a entrada da lei no ordenamento jurídico, sendo também chamado de controle superveniente.

O controle repressivo tem por finalidade afastar a incidência de uma norma inconstitucional, já posta no sistema jurídico. 

De forma típica, o controle repressivo é efetivado pelo Poder Judiciário. 

Atipicamente, porém, observamos sua realização pelo Poder Legislativo, pelo Poder Executivo e pelos Tribunais de Contas.

O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo.

Os órgãos de controle verificarão se a lei ou ato normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. 

Mencionados órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser político, jurisdicional ou misto.

Como já mencionado o controle repressivo é, em regra, da incumbência do Poder Judiciário, podendo dar-se pela via de exceção ou defesa (controle difuso) ou pela via de ação (controle concentrado).

O Brasil adota o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade.

Controle difuso (via de exceção ou defesa)

No sistema difuso, os magistrados são encarregados do controle de constitucionalidade, exercendo-o no limite de sua competência, sempre que a questão constitucional influir no julgamento. 

Nesse caso, a questão constitucional é incidental e relaciona-se com a causa de pedir, acarretando efeitos inter partes (entre as partes). 

Controle concentrado (via de ação)

O controle concentrado é o controle abstrato de lei ou ato normativo por meio de um processo objetivo.

Nesse caso, o julgamento dar-se-á pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando se tratar de controle concentrado Federal, e pelos Tribunais de Justiça (TJs) quando se tratar de controle concentrado Estadual.

Tal ação somente pode ser proposta pelos legitimados do art. 103 da CF. 

• Presidente da República;
• Mesa do Senado Federal;
• Mesa da Câmara dos Deputados;
• Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 
• Governador de Estado ou do Distrito Federal;
• Procurador-Geral da República;
• Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
• Partido político com representação no Congresso Nacional;
• Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A questão constitucional é o próprio pedido. A decisão terá efeito erga omnes (para todos) e vinculante. 

Visão Geral do Controle de Constitucionalidade no Brasil

O Brasil adota um sistema de controle de constitucionalidade do tipo híbrido ou misto, prevendo, ao mesmo tempo, tanto o controle político, como o controle judicial (ou jurisdicional). 

Adota, igualmente, a um só tempo, os controles de constitucionalidade do tipo preventivo e repressivo, tanto pelo Poder Judiciário como pelos demais Poderes do Estado. 

Buscou o constituinte pátrio, com tal medida, valer-se de todos os meios possíveis para a garantia plena e eficaz da supremacia da Constituição Federal sobre o ordenamento infraconstitucional. 

A temática é vasta e como se percebe, a manutenção do sistema de controle de constitucionalidade guarda relação direta com o conceito de Estado Democrático de Direito, com o conceito de cidadania e com a própria ideia de liberdade constitucional. 

Tonando-se assim um tema tão envolvente e controverso ao mesmo tempo, exigindo atenção redobrada para não tropeçar nas armadilhas do entendimento.