Usurpação de Função Pública

Usurpação de Função Pública (ART. 328 DO CP)

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:7 Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

O que é usurpar?

Usurpar significa desempenhar indevidamente uma atividade pública, ou seja, assumir indevidamente as atividades de determinada função pública, vindo a executar atos inerentes ao ofício, sem que tenha sido aprovado em concurso ou nomeado para tal função. 

Exemplo: uma pessoa passa a se apresentar como policial e a realizar atos próprios desta função, ou alguém comparece ao Fórum e se apresenta como promotor e passa a fazer as audiências em nome do Ministério Público. 

A configuração do delito pressupõe que o agente tenha ciência de que está usurpando a função pública. 

Se ele não tem conhecimento de que determinado ato é específico dos titulares de certo cargo, não comete o delito.

A simples conduta de se intitular funcionário público perante terceiros, sem praticar atos inerentes ao ofício, configura apenas a contravenção descrita no art. 45 da Lei das Contravenções Penais ("fingir-se funcionário público").

Sujeito Ativo e Passivo da Usurpação

Sujeito ativo seria o particular que realiza atos inerentes à função pública que não exerce. Parte da doutrina entende que também comete o crime o funcionário público que exerce, indevidamente, as funções de outro. 

Já como sujeito passivo seria o Estado, que está sendo lesado pela conduta do agente.

Elemento subjetivo do tipo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Não existe a forma culposa, nem se exige elemento subjetivo do tipo específico. 

Ínsito ao verbo, "usurpar", já está o desejo de tomar conta do que não é seu de direito, de modo que não há necessidade de se falar em elemento subjetivo específico.

Conceito de função pública

É o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, que não correspondem a um cargo ou emprego (cf. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito administrativo, p. 421). 

Portanto, pode exercer função pública mesmo aquele que não tem cargo (posto criado por lei, cujo ingresso se dá por concurso) ou emprego (vínculo contratual, sob regência da CLT). 

Pode ser exercida de modo gratuito ou remunerado, pressupondo-se, ao menos, que ela exista na estrutura da Administração Pública.

Objetos material e jurídico

Temos como objeto material a função pública e objeto jurídico a Administração Pública, nos interesses patrimonial e moral.

Classificação da Usurpação de Função Pública 

Trata-se de crime:

• Comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); 
• Formal (delito que não exige resultado naturalístico, consistente em efetivo prejuízo para a administração); 
• De forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente);
• Comissivo ("usurpar" implica ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, § 2.º, cp); 
• Instantâneo (cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); 
• Unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); 
• Plurissubsistente (em regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa.

Figura qualificada da usurpação

Se o agente, usurpando função pública, consiga obter alguma vantagem (ganho ou lucro), a pena será consideravelmente aumentada, de detenção para reclusão e com faixa variando de 2 a 5 anos, com multa. 

"A lei, é certo, não falou em 'vantagem indevida'. Aliás, seria desnecessário fazê-lo, pois é óbvio que se alguém se arroga qualidade, ofício, ou estado que não lhe diz respeito, toda e qualquer vantagem direta ou indireta, em gênero, ou em espécie, que venha a tirar do fato, é indevida, porque decorre de uma fonte indevida: a fraude ou artifício que levou outro particular a dar-lhe e a origem de tal vantagem num fato que na origem e na sucessão contém vício irremovível" (cf. FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA, Dos crimes contra a Administração Pública, p. 171).

Neste apanhado geral podemos extrair que a simples conduta de se intitular funcionário público perante terceiros, sem praticar atos inerentes ao ofício, configura apenas a contravenção e não crime propriamente qualificado.