Poder Constituinte

O Direito Constitucional tem como objeto de estudo a Constituição. A capacidade de produzir e de aplicar o Direito pertence ao Estado organizado e essa função de organização do poder pode ser atribuída à uma Constituição. 

A organização do Estado e do poder soberano tem seu início manifestado por um poder chamado de poder constituinte. A manifestação do poder constituinte no Estado brasileiro, suas subdivisões, características e limitações ao seu exercício serão apontados a seguir.

O poder constituinte se divide basicamente em dois: o poder originário e o poder derivado. 

O poder originário expressa a vontade inicial do Povo, dando origem a toda a ordenação estatal e fazendo surgir a Constituição. Já o poder derivado é aquele que deriva do poder inicial, modificando as coisas que foram anteriormente estabelecidas ou estabelecendo coisas que não foram inicialmente previstas. 

Poder Constituinte Originário

O poder constituinte originário consiste em um poder político inicial do ordenamento jurídico, pelo qual se elabora uma nova Constituição. É um poder organizador que não sofre limitações de natureza jurídica no plano interno.  

A Assembleia Constituinte de 1988 (manifestação do poder constituinte originário) foi criada para elaborar a CF/88. Apesar de não estar subordinada a nenhuma ordem jurídica que lhe fosse anterior, a Assembleia devia observância a certos limites extrajurídicos, como valores éticos e sociais.

Características do Poder Constituinte Originário

• Poder Inicial: o fundamento de validade do poder constituinte originário é anterior a uma ordem jurídica.
• Poder Organizativo: o poder constituinte originário cria a ordem jurídica inaugurando uma nova estrutura.
• Poder Incondicionado: o poder constituinte originário não está subordinado a qualquer norma, seja de natureza processual, seja de natureza material.
• Poder Absoluto: o poder constituinte originário pode atingir qualquer situação jurídica formada sob a vigência a Constituição anterior.
• Poder Autônomo: somente o titular do poder constituinte originário (povo), por meio de seus representantes, poderá estabelecer os aspectos jurídicos e políticos que definirão a estrutura do Estado e sua atuação.
• Poder Permanente: o poder constituinte originário se encontra em estado de latênica, esperando que  o seu titular (povo), decida pela criação de uma nova ordem constitucional. Não é um poder que se esgota, mesmo depois de elaborada a nova Constituição.
• Poder Inalienável: o titular do poder constituinte originário titular (povo), não pode abrir mão de seu poder, mas apenas outorgar o exercício desse poder aos representantes escolhidos.
• Poder Político: o poder constituinte originário não retira seu fundamento de validade de uma norma jurídica. 
• Poder Juridicamante Ilimitado: o poder constituinte originário não reconhece limites materiais ao seu exercício, podendo dispor sobre qualquer matéria. 
• Princípio da vedação ao retrocesso: uma nova Constituição não pode retroceder em relação aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade.

Corrente jusnaturalista: o poder originário não é totalmente ilimitado - observância das normas de direito natural. 

Corrente positivista: o poder originário é totalmente ilimitado. Apresenta natureza pré-jurídica, pois a ordem jurídica começa com o poder originário e não antes dele.

Assembleia Constituinte de 1988 criada para elaborar a CF/88. Não estava subordinada a nenhuma ordem jurídica anterior, mas devia observância a limites extrajurídicos, como valores éticos e sociais.

O poder constituinte originário pode ser manifestado de forma histórica ou revolucionária. 

• Poder originário histórico: cria, pela primeira vez, um novo Estado que antes não existia. 
• Poder originário revolucionário: cria um novo Estado em decorrência da ruptura com o Estado anterior.

Teoria da Desconstitucionalização x Teoria da Recepção

Teoria da desconstitucionalização: com a elaboração de uma nova Constituição, as normas da Constituição anterior permanecem em vigor desde que compatíveis com a nova ordem constitucional. 

Tais normas seriam aproveitadas com status de lei infraconstitucional. Não é aceita no Brasil.

A teoria da desconstitucionalização não é aceita no direito brasileiro e sim a teoria da recepção. 

Teoria da Recepção: a elaboração de uma nova Constituição promove a revogação de todas as normas da Constituição anterior. As únicas normas que poderão ser aproveitadas são aquelas que já possuem status infraconstitucional. Se forem incompatíveis com a nova ordem serão revogadas; se forem compatíveis com a nova ordem serão recepcionadas.

A elaboração de uma nova Constituição causa uma ruptura na ordem jurídica existente, paralisando a eficácia de toda a legislação elaborada com base em uma Constituição anterior. 

As normas compatíveis com a nova ordem não permanecem em vigor, pois perdem temporariamente o seu suporte de validade. Depois, são recepcionadas pela nova estrutura constitucional, recebendo um novo suporte jurídico.

Poder Constituinte Derivado

O poder derivado é considerado um poder jurídico pois foi estabelecido obedecendo-se às limitações impostas pelo poder constituinte originário. 

O poder derivado abrange os seguintes poderes (revisor, reformador e decorrente). 

Características do Poder Constituinte Derivado

• Poder Derivado: se origina (deriva) de outro poder (poder originário). 
• Poder Condicionado: exercício restrito à observância das normas estabelecidas pelo poder constituinte originário. 
• Poder Subordinado: está sujeito aos limites impostos pela Constituição.

Poder Derivado Revisor

O poder derivado revisor é responsável pela revisão constitucional, procedimento previsto no Art. 3º do ADCT - Atos das Disposições Constitucionais Transitórias

CF/88, ADCT, Art.3º- A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

O poder constituinte derivado revisor teve o fim de sua manifestação no ano de 1993.

Poder Derivado Decorrente

O poder derivado decorrente é o poder que os Estados possuem para elaborarem as suas Constituições Estaduais. A manifestação desse poder é decorrente da autonomia estatal, sendo que uma de suas facetas é a capacidade de "auto-organização". 

Poder Derivado Reformador

O poder derivado reformador é o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto constitucional. A CF/88 estabelece algumas limitações ao poder de reforma que podem ser classificadas em: limitações formais, limitações  materiais e limitações circunstanciais.

Limitações Formais

As limitações formais ao processo de reforma constitucional estabelecem que as emendas constitucionais devem ser elaboradas em conformidade com o procedimento previsto no Art.60 da CF/88.

CF/88, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

(..)

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

Limitações Materiais

As limitações materiais expressas estão relacionadas à existência das chamadas cláusulas pétreas, normas que o legislador constituinte conferiu especial proteção, impedindo a abolição ou supressão de matérias nelas constantes.

As cláusulas pétreas não são imutáveis, pois podem ser alteradas para aumentar o âmbito de aplicação. O que se proíbe é a alteração tendente a enfraquecer ou descaracterizar uma norma concebida como cláusula pétrea.

CF/88, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...)

§ 4o - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 

I- a forma federativa de Estado;

II- o voto direto, secreto, universal e periódico;

III- a separação dos Poderes;

IV- os direitos e garantias individuais.

Limitações Circunstanciais

As limitações ao processo de reforma constitucional no que diz respeito ao aspecto circunstancial, estabelecem que a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa e de estado de sítio (CF/88, Art.60, §1º). 

Intervenção federal: medida necessária para a manutenção da integridade nacional; para repelir invasão estrangeira; para garantir o exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação...

Estado de defesa: para preservação da ordem pública ou da paz social ameaçadas por grave ou iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza...

Estado de sítio: decretado nos casos de comoção grave de repercussão nacional, declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira...

Limitação temporal??

A CF/88 não estabeleceu nenhuma limitação temporal ao poder de reforma constitucional. Esse tipo de limitação pode ser encontrado em Constituições de outros países. O limite temporal consiste na exigência de uma reforma somente depois de certo tempo. 

Mutação Constitucional

A mutação constitucional é a alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Essa alteração é realizada através de novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. 

A interpretação precisa acompanhar a evolução da sociedade, mas nem sempre é necessário alterar o texto da Constituição para que esta tenha uma atualização constante e permanente. 

As mutações constitucionais conferem um caráter dinâmico à Constituição, procurando conciliar o sistema constitucional originário com as transformações que ocorrem na realidade social.